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Escritos preventivos y libre creación del derecho. Imprimir nova
Mércores, 12 de febreiro de 2014
Es habitual razonar en el ámbito procesal que la falta de previsión expresa de un trámite no implica necesariamente su prohibición, y que su practica resulta posible siempre que sea acorde a la naturaleza y estructura del procedimiento y no perjudique los derechos de las partes, ello además de responder a finalidad legítima y protegible. De otro lado, es conocido en el ámbito popular la máxima más vale prevenir que curar, para expresar la conveniencia de desplegar una actuación tendente a evitar un daño o perjuicio en lugar de reparar los efectos negativos del mismo.

La conjunción de ambos principios parece haber estimulado la aparición colectiva de una actuación procesal, que podemos considerar no habitual en la práctica forense, como es la presentación de los denominados escritos preventivos. Se trataría de escritos cuya necesidad se plantea en relación a procedimientos aún no iniciados y, más concretamente, respecto de medidas cautelares aún no interesadas. En este sentido, tales escritos responderían a una triple finalidad.

a) Poner de manifiesto al juzgado aquellas circunstancias fácticas y/o jurídicas que exteriorizan la ausencia de buen derecho en una eventual e hipotética solicitud de medidas cautelares frente a los solicitantes. b) Interesar del juzgado un pronunciamiento previo sobre el cauce procesal que habría de seguir la resolución sobre la solicitud de dicha medida cautelar y, más concretamente, la declaración de que no proceda la adopción de la medida inaudita parte, sino previa celebración de la vista prevenida en el artículo 734 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC). c) Tener por personado al procurador referido en el encabezamiento de esta resolución en la futura pieza de medidas cautelares en la misma representación que actúa en el presente expediente y, a tal efecto, notificar la hipotética solicitud de medidas directamente a través de esa representación procesal.
Presentación simultánea de la misma solicitud

A efectos aclaratorios, la referencia al carácter colectivo de dichas peticiones obedece la inusual circunstancia de que simultáneamente se haya presentado la misma solicitud a todos los juzgados mercantiles de Madrid. Aún así, y hasta donde yo conozco, la respuesta mayoritaria ha marchado en la misma dirección: rechazar la admisibilidad de tales escritos preventivos.

A tal efecto, son numerosos los argumentos manejados en los distintos autos dictados y, ciertamente, cualquiera de ellos sería suficiente para rechazar la posibilidad de admitir tal actuación procesal.

Un argumento común en todas las resoluciones es la ausencia de previsión expresa en nuestra legislación para hacer uso de esa posibilidad y la inadecuación de la vía procesal utilizada por el instante. Conscientes de la ausencia de cobertura legal, se suele invocar como sustento procesal el artículo 1811 de la LEC de 1881, relativo a los actos de jurisdicción voluntaria. Pues bien, al menos en la Ley de Enjuiciamiento Civil que este juzgador tiene, existe un artículo 1 que consagra el principio de legalidad procesal y, por tanto, ordena acomodar la tramitación de los procedimiento a lo ordenado en la propia Ley.
Una invocación "improcedente"

La invocación de la normativa reguladora de los actos de jurisdicción voluntaria es totalmente improcedente, pues la intervención del juez se solicita respecto de la actuación de un tercero de naturaleza esencialmente contenciosa y que, para más inri, tiene un trámite específico en la ley en el que, por supuesto, no se contempla tal posibilidad. Para aderezar ese argumento se acompaña de cita de tribunales extranjeros, tan interesante desde un punto de vista doctrinal como irrelevante para fundamentar en derecho la solicitud.

En segundo lugar, desde el momento en que el escrito preventivo tiene por objeto obtener del juez, que conocerá de la eventual y futura solicitud de medidas cautelares, una declaración expresa relativa a que no adoptará las medidas cautelares sin audiencia de parte y

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El Economista

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